제소명령 불이행으로 인한 가처분취소

▶ 제소명령

○제소명령의 신청

• 가처분은 본안 제소를 전제로 하는 소송절차입니다. 따라서 가처분명령이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안소송을 제기하지 않는다면 채무자는 가처분 발령법원에 채권자로 하여금 본안의 소를 제기할 것을 명하도록(제소명령)을 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제287조제1항 전단 및 제301조).

※ 이 신청의 채무자는 가처분이 발령된 사실을 소명해야 합니다. 그러나 본안이 제소되지 않았음을 입증할 필요가 없습니다.

○신청절차

• 제소명령을 신청하려는 자는 신청취지와 이유를 적은 제소명령신청서를 작성해야 합니다(「민사집행규칙」 제203조제1항제4호 및 제2항).

• 제소명령을 신청하려는 자는 1,000원의 대한민국수입인지를 구입하여 신청서 우측상단에 붙여야 합니다[「민사소송 등 인지법」 제9조제5항제4호, 「민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규」(대법원 재판예규 제1516호, 2015. 3. 11. 발령, 2015. 3. 23. 시행) 제3조 및 별표].

• 제소명령을 신청하려는 자는 당사자 1명당 2회분의 송달료(3,700원 × 당사자 수 × 2회분)를 예납해야 합니다[「송달료규칙의 시행에 따른 업무처리요령」(대법원 재판예규 제1555호, 2015. 12. 8. 발령, 2016. 3. 1. 시행) 제7조제1항·별표 1 및 「국내 통상우편요금 및 우편이용에 관한 수수료」(미래창조과학부 고시 제2014-102호, 2014. 12. 16. 발령, 2015. 1. 1. 시행) 별표].

• 신청서 작성과 신청비용을 완납한 자는 가처분 결정법원에 제소명령신청서 1부를 제출해야 합니다.

※ 제소명령신청서의 작성례는 대한법률구조공단 홈페이지(http://www.klac.or.kr) 법률서식란에서 확인할 수 있습니다.
※ 인지 첩부 및 송달료 예납에 관한 보다 자세한 내용은 <가처분 신청준비-신청비용 납부> 이하 해당 부분에서 확인할 수 있습니다.

○제소명령

• 제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 채권자로 하여금 2주 이상의 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기했으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명합니다(「민사집행법」 제287조제1항 및 제2항).

• 제소명령은 채무자의 신청이 있어야 하는 재판이므로 신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게 고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지합니다(「민사집행규칙」 제7조제2항).

○제소명령 등에 대한 불복

• 제소명령 신청을 기각 또는 각하하는 결정 또는 너무 장기간의 제소기간에 대하여는 일반 항고(抗告)로 불복할 수 있습니다(「민사소송법」 제439조).

• 제소명령을 받은 채권자는 제소명령의 내용이 부당하더라도 항고할 수 없고, 제소기간 도과로 인한 가처분취소결정이 내려지면 이에 대하여 즉시항고를 할 수 있습니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).

○소제기증명서 등의 제출

• 제소명령을 받은 채권자가 제소기간 내에 소제기증명서, 소송계속사실증명을 제출하지 않으면 채무자의 취소신청에 따라 결정으로 가처분이 취소될 수 있습니다(「민사집행법」 제287조제3항 및 제301조).

• 채권자가 법원이 정한 제소기간 이후에 소제기증명서 등을 제출한 경우라도 가처분은 취소될 수 있습니다(대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정).

• 소제기 증명서류의 제출 후 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 관련 서류를 제출하지 않은 것으로 봅니다(「민사집행법」 제287조제4항 및 제301조).

▶ 제소명령 불이행으로 인한 가처분취소(제소기간 도과로 인한 가처분취소)

○취소신청

• 제소명령을 받은 채권자가 법원이 정한 제소기간 안에 제소증명서 등을 제출하지 않은 경우 채무자는 가처분의 취소를 법원에 신청할 수 있습니다(「민사집행법」 제287조제3항 및 제301조).

• 제소기간 도과로 인한 가처분취소를 신청하려는 자는 신청서를 2부 작성하여 가처분결정문 사본 등 첨부서류를 법원에 제출해야 합니다(「민사집행규칙」 제203조제1항제5호).

• 제소기간 도과로 인한 가처분취소를 신청하려는 자는 10,000원의 수입인지를 구입하고, 당사자 1명당 3회분의 송달료(당사자 수 × 3회 × 3,700원)를 예납해야 합니다(「민사소송 등 인지법」 제9조제2항, 「민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규」 제3조·별표, 「민사소송법」 제116조제1항, 「민사소송규칙」 제19조제1항제1호, 「송달료규칙」 제2조, 「송달료규칙의 시행에 따른 업무처리요령」 제7조제1항 및 별표 1).

 

※ 인지 첩부 및 송달료 예납에 관한 보다 자세한 내용은 <가처분 신청준비-신청비용 납부> 이하 해당 부분에서 확인할 수 있습니다.

○가처분취소결정의 효력

• 제소기간 도과에 의한 가처분취소신청서를 받은 법원은 결정으로 가처분을 취소해야 합니다(「민사집행법」 제287조제3항 및 제301조).

• 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 제소기간 도과로 인한 가처분 취소신청이 있는 경우 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있고 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있습니다(「민사집행법」 제309조 및 제310조).

• 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용·보관하고 있는 경우에는 이의신청에 따라 가처분을 취소하는 결정을 하는 때 법원은 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있습니다(「민사집행법」 제308조).

○가처분취소결정에 대한 불복

• 가처분취소신청에 대한 결정은 즉시항고가 가능하나, 집행정지의 효력은 발생하지 않습니다(「민사집행법」 제287조제5항).

• 가처분을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고를 하는 경우 채권자는 다음과 같은 요건을 갖추어 법원에 가처분취소결정의 효력정지신청을 할 수 있고, 법원은 그 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있습니다(「민사집행법」 제289조제1항 및 제301조).

불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 그 사실에 대한 소명이 있어야 합니다.
가처분을 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있어야 합니다.